LO SMART WORKING
L’emergenza Covid-19 accelera il cambiamento del modo di lavorare
LA LEGGE 22.5.2017, N. 81
Lo smart working (c.d. ‘lavoro agile’)
è stato introdotto nell’ordinamento italiano con la Legge 81/2017, che consente
al lavoratore di pattuire con il proprio datore di lavoro uno svolgimento
dell’attività lavorativa in tutto o in parte per fasi, cicli e obiettivi, senza
precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con l’utilizzo di strumenti
tecnologici che possono appartenere al lavoratore o essere forniti dal datore
di lavoro. Questa modalità di esecuzione della prestazione lavorativa impone
l’esistenza di un forte rapporto di fiducia tra le parti, e permette al dipendente
di conciliare il tempo dedicato alla propria vita privata con il tempo dedicato
al lavoro.
L’attività in smart working deve sempre
essere compatibile con il livello di inquadramento e con le mansioni assegnate
al lavoratore: in caso di incompatibilità il datore di lavoro può
legittimamente non accogliere la richiesta del dipendente. Quando la struttura
aziendale non consente al datore di lavoro di accogliere tutte le richieste
pervenute dai dipendenti di lavorare in modalità agile, deve essere
riconosciuta precedenza alle lavoratrici che abbiano concluso il periodo di
congedo di maternità da meno di 3 anni, ovvero ai lavoratori con figli in
condizioni di disabilità (art. 18, comma 3bis).
L’attivazione dello smart working
richiede la stipulazione di un accordo scritto tra datore di lavoro e
dipendente che deve essere inoltrato al Servizio competente nel cui ambito territoriale
è ubicata la sede di lavoro (art. 23).
L’accordo disciplina espressamente i
limiti e le modalità di esercizio del potere direttivo e di controllo del
datore di lavoro, la durata dell’accordo, nonché gli strumenti tecnologici che
verranno utilizzati dal lavoratore (art. 21).
Proprio gli strumenti tecnologici impongono
al datore di lavoro di adottare le opportune cautele per conciliare la
necessaria verifica della prestazione lavorativa con la tutela della privacy
dei dipendenti, considerato anche il divieto di controlli a distanza sancito
dall’art. 4 St. Lav. . E’ quindi opportuno
predisporre una policy aziendale relativa agli strumenti di lavoro utilizzati
nel lavoro agile e alle modalità di esercizio del controllo della prestazione
lavorativa.
Con riferimento al luogo di lavoro,
l’accordo può indicare alcuni luoghi autorizzati, come pure vietare l’utilizzo
di altri (ad esempio, per ragioni di riservatezza, potrebbero essere
espressamente esclusi alcuni luoghi pubblici o aperti al pubblico). Inoltre è
consigliabile la predisposizione di un regolamento disciplinare aggiornato allo
svolgimento del lavoro da remoto, l’indicazione di un orario di lavoro o di una
fascia oraria in cui il lavoratore è reperibile, il diritto dello stesso
lavoratore alla disconnessione in altre fasce orarie della giornata.
La possibilità di svolgere l’attività
lavorativa in modalità agile prescinde dal fatto che il rapporto di lavoro sia a
tempo determinato o indeterminato, a tempo pieno oppure part-time, ed è
compatibile persino con il contratto di apprendistato purché il datore di
lavoro garantisca all’apprendista l’attività formativa adeguata.
Oltre all’obbligo di stipulare un accordo
in forma scritta, il datore di lavoro deve trasmettere al lavoratore
un’informativa scritta contenente l’indicazione dei rischi generali e specifici
per la salute (art. 22) connessi allo svolgimento dell’attività lavorativa a
distanza. La tutela dei lavoratori in caso di infortuni e malattie
professionali è stata invece oggetto della
Circolare INAIL n. 48/2017.
Entrambe le parti possono sempre
recedere dall’accordo di lavoro agile (art. 19, comma 2), con l’effetto che
l’esecuzione della prestazione lavorativa riprende a svolgersi secondo modalità
ordinarie e senza che ciò determini una interruzione del rapporto di lavoro. Resta
fermo che se la pattuizione è a tempo indeterminato il recesso deve essere
comunicato con un preavviso di almeno 30 giorni, mentre se l’accordo è a
termine il recesso prima della naturale scadenza potrà essere legittimamente
comunicato solo in presenza di una giusta causa.
Ai lavoratori in smart working é garantita
la parità di trattamento economico e normativo rispetto ai lavoratori che
lavorano in presenza; tuttavia lo svolgimento di ore di lavoro straordinario è
in linea generale in contrasto con lo spirito del lavoro agile, che si
caratterizza per la gestione autonoma del tempo di lavoro da parte del
dipendente. A ciò si aggiunga che è oggettivamente difficile verificare
l’effettivo svolgimento della prestazione lavorativa in orari diversi dalla
fascia oraria concordata. Resta fermo che l’eventuale svolgimento di attività
lavorativa per un numero di ore giornaliere o settimanali superiore a quelle
previste nel contratto dà diritto ad una retribuzione aggiuntiva. Al fine di
evitare preventivamente futuri contrasti o incomprensioni, le parti potrebbero
pertanto pattuire un riconoscimento economico aggiuntivo in favore del
lavoratore in presenza di determinate condizioni oppure al raggiungimento di
specifici obiettivi.
Il riconoscimento del buono pasto
durante lo svolgimento dell’attività lavorativa in smart working è invece una
mera facoltà per il datore di lavoro e non un obbligo. Il buono pasto non viene
infatti ritenuto elemento normale della retribuzione del lavoratore, ed ha
natura di agevolazione di carattere assistenziale collegata al rapporto di
lavoro da un puro nesso di occasionalità (sul punto Cass. 16135/2020 e Trib.
Venezia 1069/2020).
L’EMERGENZA COVID 19
Con l’emergenza sanitaria da Covid 19
il lavoro agile è divenuto anche uno strumento per ridurre il rischio di
contagio nei luoghi di lavoro, sul presupposto che se i lavoratori svolgono la
propria attività collegati da remoto e non in presenza, diminuisce il rischio
che l’azienda o l’ufficio favoriscano la diffusione del virus. L’utilizzo del lavoro agile come strumento di
prevenzione del contagio emerge anche nel lavoro alle dipendenze della pubblica
amministrazione. Nel Protocollo di accordo per la prevenzione e la sicurezza
dei dipendenti pubblici 14 marzo 2020, in ordine all’emergenza sanitaria, il
lavoro agile viene indicato come un utile e modulabile strumento di prevenzione
della diffusione del virus.
Le disposizioni normative dettate
dall’emergenza da Covid 19 a partire dal D.P.C.M. 1.3.2020, prevedono formalità
più leggere rispetto a quelle imposte dalla legge 81/2017: la comunicazione
obbligatoria ai sensi dell’art. 23 può essere effettuata collettivamente per
più lavoratori in una sola trasmissione al Ministero del Lavoro e delle
Politiche sociali, in via telematica, utilizzando il portale ‘cliclavoro’.
Inoltre il Decreto Legge 19.05.2020, n.
34, convertito in legge in data 17.7.2020, ha introdotto in via temporanea il
diritto per alcuni lavoratori del settore privato di svolgere l’attività
lavorativa in modalità agile, senza necessità di accordo individuale (art. 90),
in presenza di: i) figli minori di anni 14 con il secondo
genitore impossibilitato a rimanere a casa per seguirli; ii) particolari condizioni
personali di rischio per ragioni di età, per immunodepressione, o per terapie
oncologiche, o comunque per una qualunque situazione di accertata comorbilità.
Sono seguite numerose modifiche e
adattamenti, fino al Decreto Legge 13.3.2021, n. 30, che ha confermato la
possibilità per il lavoratore, pubblico o privato, genitore di figli conviventi
con meno di 16 anni, di fruire dello smart working alternativamente con l’altro
genitore per un periodo corrispondente in tutto o in parte: a) al
periodo di sospensione dell’attività didattica in presenza del figlio, b)
alla durata dell’ infezione da Covid 19 del figlio, c) alla
durata dell’eventuale quarantena del figlio disposta dall’autorità sanitaria
locale.
Anche nel contesto della situazione di
emergenza sanitaria le mansioni del lavoratore devono risultare compatibili con
il lavoro agile affinché sussista un obbligo per il datore di lavoro di assecondare
la richiesta del dipendente di lavorare da remoto. Nell’ipotesi in cui ricorra
una delle tre circostanze descritte, ma l’attività lavorativa non sia
compatibile con lo svolgimento in modalità di lavoro agile, l’art. 2, commi 2 e
3, d.l. 13.3.2021, n. 30, stabilisce che il genitore lavoratore dipendente con
un figlio convivente minore di anni 14,
alternativamente all’altro genitore, può astenersi dal lavoro percependo una
indennità mensile pari al 50% della retribuzione mensile
Anche la giurisprudenza si è espressa
sul tema della compatibilità dell’inquadramento e delle mansioni assegnate al
lavoratore con la possibilità di svolgere l’attività lavorativa in modalità
agile. A titolo esemplificativo un lavoratore inquadrato come quadro direttivo
con mansioni di responsabile progettazione impianti nuove strutture e
assistenza tecnica per una società di parcheggi svolge attività che non sono
state ritenute compatibili con lo smart working. Il rifiuto del datore di
lavoro di consentire lo svolgimento dell’attività lavorativa in modalità agile
è stato pertanto ritenuto legittimo (Trib. Mantova, 26.6.2020).
L’INIZIO DI UNA RIVOLUZIONE?
Durante l’emergenza pandemica molte
aziende hanno utilizzato gli strumenti eccezionali messi a disposizione dal
legislatore, ricorrendo allo smart working per ridurre i rischio da contagio
nel luogo di lavoro, e questo ha permesso di conoscere a fondo in poco tempo le
opportunità e i limiti del lavoro agile. Se dunque il legislatore del 2017
aveva intuito il graduale cambiamento nelle abitudini e nelle modalità
organizzative del mondo del lavoro, l’emergenza legata alla pandemia da Covid 19
ha accelerato questo processo in maniera forse irreversibile. Alcune aziende
hanno annunciato che utilizzeranno anche in futuro questa modalità di
svolgimento dell’attività lavorativa ed hanno iniziato a stipulare nuovi
contratti collettivi aziendali, che già contemplano lo svolgimento
dell’attività lavorativa in smart working.
Anche alcuni contratti collettivi
nazionali rinnovati di recente disciplinano espressamente l’ipotesi di
svolgimento della prestazione lavorativa in modalità di lavoro agile, e ciò a
prescindere dall’emergenza epidemiologica attualmente in corso.
A titolo esemplificativo il verbale di
accordo 19.10.2020 per il rinnovo del CCNL Legno e Arredamento Aziende
Industriali prevede la possibilità che il CCNL indichi espressamente il
contenuto dell’accordo avente ad oggetto lo svolgimento dell’attività
lavorativa in modalità agile: le giornate in cui tale modalità trova
applicazione, un responsabile aziendale per la gestione dei lavoratori attivi
da remoto, le modalità di partecipazione alle riunioni tra colleghi e con i
responsabili, le modalità di esercizio del potere di controllo da parte del
datore di lavoro, le modalità attraverso cui il lavoratore può fruire degli
istituti contrattuali come malattia, ferie, permessi, straordinari, ecc.. , il
diritto alla disconnessione del lavoratore, le modalità di esercizio del potere
direttivo. Appare interessante segnalare che il futuro CCNL potrebbe contenere
un obbligo a carico del lavoratore di informare tempestivamente il datore di
lavoro in caso di impedimenti tecnici allo svolgimento dell’attività
lavorativa.
Il nuovo CCNL Alimentari Aziende
Industriali 31.7.2020 disciplina il lavoro agile all’art. 21 ter. Tra i
numerosi obblighi introdotti a carico delle parti, si segnala l’obbligo per il
lavoratore di adottare ogni cautela prescritta, o comunque necessaria, a
garantire la segretezza delle informazioni aziendali. Vengono inoltre indicati
alcuni luoghi presso i quali il lavoratore può svolgere la propria attività in
modalità agile, viene prevista una responsabilità del datore di lavoro nel
fornire e garantire la manutenzione degli strumenti tecnologici attraverso cui
il dipendente lavora da remoto. Viene inoltre ribadito che il lavoratore in smart
working ha i medesimi diritti sindacali degli altri lavoratori, anche
partecipativi. Il nuovo CCNL dedica poi un articolo a parte, il 21 quater, al
diritto del lavoratore alla disconnessione, che può essere anche momentanea e
verificarsi nel corso dell’attività lavorativa quando è autorizzata.
Per concludere, con la diffusione dello
smart working il lavoro del futuro dunque potrebbe essere sempre più gestito in
autonomia dal lavoratore, che si recherà presso il proprio luogo di lavoro in
via saltuaria, e che verrà valutato non tanto per il regolare svolgimento delle
proprie mansioni ma per i risultati ottenuti oppure per il raggiungimento degli
obiettivi concordati. Potrebbe dunque
diffondersi una diversa cultura dei rapporti di lavoro nella quale la
prestazione lavorativa cessa di essere una obbligazione di mezzi, organizzata
nel classico orario prefissato di otto ore giornaliere in un determinato spazio
all’interno di locali aziendali, ma si trasforma almeno in parte in una
obbligazione di risultato, collegata alle capacità organizzative individuali
del lavoratore, pur in un contesto definito di diritti doveri e tutele.
Aprile 2021
Edoardo
Piccione
(Foto di
Marco Sabadin, tratto dal libro ‘Sguardi di Pietra’, Vision Editore, anno 2020)