LO SMART WORKING
13 aprile, 2021

LO SMART WORKING

L’emergenza Covid-19 accelera il cambiamento del modo di lavorare

LA LEGGE 22.5.2017, N. 81

Lo smart working (c.d. ‘lavoro agile’) è stato introdotto nell’ordinamento italiano con la Legge 81/2017, che consente al lavoratore di pattuire con il proprio datore di lavoro uno svolgimento dell’attività lavorativa in tutto o in parte per fasi, cicli e obiettivi, senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con l’utilizzo di strumenti tecnologici che possono appartenere al lavoratore o essere forniti dal datore di lavoro. Questa modalità di esecuzione della prestazione lavorativa impone l’esistenza di un forte rapporto di fiducia tra le parti, e permette al dipendente di conciliare il tempo dedicato alla propria vita privata con il tempo dedicato al lavoro.

L’attività in smart working deve sempre essere compatibile con il livello di inquadramento e con le mansioni assegnate al lavoratore: in caso di incompatibilità il datore di lavoro può legittimamente non accogliere la richiesta del dipendente. Quando la struttura aziendale non consente al datore di lavoro di accogliere tutte le richieste pervenute dai dipendenti di lavorare in modalità agile, deve essere riconosciuta precedenza alle lavoratrici che abbiano concluso il periodo di congedo di maternità da meno di 3 anni, ovvero ai lavoratori con figli in condizioni di disabilità (art. 18, comma 3bis).

L’attivazione dello smart working richiede la stipulazione di un accordo scritto tra datore di lavoro e dipendente che deve essere inoltrato al Servizio competente nel cui ambito territoriale è ubicata la sede di lavoro (art. 23).

L’accordo disciplina espressamente i limiti e le modalità di esercizio del potere direttivo e di controllo del datore di lavoro, la durata dell’accordo, nonché gli strumenti tecnologici che verranno utilizzati dal lavoratore (art. 21).

Proprio gli strumenti tecnologici impongono al datore di lavoro di adottare le opportune cautele per conciliare la necessaria verifica della prestazione lavorativa con la tutela della privacy dei dipendenti, considerato anche il divieto di controlli a distanza sancito dall’art. 4 St. Lav.  . E’ quindi opportuno predisporre una policy aziendale relativa agli strumenti di lavoro utilizzati nel lavoro agile e alle modalità di esercizio del controllo della prestazione lavorativa.

Con riferimento al luogo di lavoro, l’accordo può indicare alcuni luoghi autorizzati, come pure vietare l’utilizzo di altri (ad esempio, per ragioni di riservatezza, potrebbero essere espressamente esclusi alcuni luoghi pubblici o aperti al pubblico). Inoltre è consigliabile la predisposizione di un regolamento disciplinare aggiornato allo svolgimento del lavoro da remoto, l’indicazione di un orario di lavoro o di una fascia oraria in cui il lavoratore è reperibile, il diritto dello stesso lavoratore alla disconnessione in altre fasce orarie della giornata.

La possibilità di svolgere l’attività lavorativa in modalità agile prescinde dal fatto che il rapporto di lavoro sia a tempo determinato o indeterminato, a tempo pieno oppure part-time, ed è compatibile persino con il contratto di apprendistato purché il datore di lavoro garantisca all’apprendista l’attività formativa adeguata.

Oltre all’obbligo di stipulare un accordo in forma scritta, il datore di lavoro deve trasmettere al lavoratore un’informativa scritta contenente l’indicazione dei rischi generali e specifici per la salute (art. 22) connessi allo svolgimento dell’attività lavorativa a distanza. La tutela dei lavoratori in caso di infortuni e malattie professionali è stata invece oggetto della  Circolare INAIL n. 48/2017.

Entrambe le parti possono sempre recedere dall’accordo di lavoro agile (art. 19, comma 2), con l’effetto che l’esecuzione della prestazione lavorativa riprende a svolgersi secondo modalità ordinarie e senza che ciò determini una interruzione del rapporto di lavoro. Resta fermo che se la pattuizione è a tempo indeterminato il recesso deve essere comunicato con un preavviso di almeno 30 giorni, mentre se l’accordo è a termine il recesso prima della naturale scadenza potrà essere legittimamente comunicato solo in presenza di una giusta causa.

Ai lavoratori in smart working é garantita la parità di trattamento economico e normativo rispetto ai lavoratori che lavorano in presenza; tuttavia lo svolgimento di ore di lavoro straordinario è in linea generale in contrasto con lo spirito del lavoro agile, che si caratterizza per la gestione autonoma del tempo di lavoro da parte del dipendente. A ciò si aggiunga che è oggettivamente difficile verificare l’effettivo svolgimento della prestazione lavorativa in orari diversi dalla fascia oraria concordata. Resta fermo che l’eventuale svolgimento di attività lavorativa per un numero di ore giornaliere o settimanali superiore a quelle previste nel contratto dà diritto ad una retribuzione aggiuntiva. Al fine di evitare preventivamente futuri contrasti o incomprensioni, le parti potrebbero pertanto pattuire un riconoscimento economico aggiuntivo in favore del lavoratore in presenza di determinate condizioni oppure al raggiungimento di specifici obiettivi.

Il riconoscimento del buono pasto durante lo svolgimento dell’attività lavorativa in smart working è invece una mera facoltà per il datore di lavoro e non un obbligo. Il buono pasto non viene infatti ritenuto elemento normale della retribuzione del lavoratore, ed ha natura di agevolazione di carattere assistenziale collegata al rapporto di lavoro da un puro nesso di occasionalità (sul punto Cass. 16135/2020 e Trib. Venezia 1069/2020).

 

L’EMERGENZA COVID 19

Con l’emergenza sanitaria da Covid 19 il lavoro agile è divenuto anche uno strumento per ridurre il rischio di contagio nei luoghi di lavoro, sul presupposto che se i lavoratori svolgono la propria attività collegati da remoto e non in presenza, diminuisce il rischio che l’azienda o l’ufficio favoriscano la diffusione del virus.  L’utilizzo del lavoro agile come strumento di prevenzione del contagio emerge anche nel lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione. Nel Protocollo di accordo per la prevenzione e la sicurezza dei dipendenti pubblici 14 marzo 2020, in ordine all’emergenza sanitaria, il lavoro agile viene indicato come un utile e modulabile strumento di prevenzione della diffusione del virus.

Le disposizioni normative dettate dall’emergenza da Covid 19 a partire dal D.P.C.M. 1.3.2020, prevedono formalità più leggere rispetto a quelle imposte dalla legge 81/2017: la comunicazione obbligatoria ai sensi dell’art. 23 può essere effettuata collettivamente per più lavoratori in una sola trasmissione al Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali, in via telematica, utilizzando il portale ‘cliclavoro’.

Inoltre il Decreto Legge 19.05.2020, n. 34, convertito in legge in data 17.7.2020, ha introdotto in via temporanea il diritto per alcuni lavoratori del settore privato di svolgere l’attività lavorativa in modalità agile, senza necessità di accordo individuale (art. 90), in presenza di: i) figli minori di anni 14 con il secondo genitore impossibilitato a rimanere a casa per seguirli;  ii) particolari condizioni personali di rischio per ragioni di età, per immunodepressione, o per terapie oncologiche, o comunque per una qualunque situazione di accertata comorbilità.

Sono seguite numerose modifiche e adattamenti, fino al Decreto Legge 13.3.2021, n. 30, che ha confermato la possibilità per il lavoratore, pubblico o privato, genitore di figli conviventi con meno di 16 anni, di fruire dello smart working alternativamente con l’altro genitore per un periodo corrispondente in tutto o in parte: a) al periodo di sospensione dell’attività didattica in presenza del figlio, b) alla durata dell’ infezione da Covid 19 del figlio, c) alla durata dell’eventuale quarantena del figlio disposta dall’autorità sanitaria locale.

Anche nel contesto della situazione di emergenza sanitaria le mansioni del lavoratore devono risultare compatibili con il lavoro agile affinché sussista un obbligo per il datore di lavoro di assecondare la richiesta del dipendente di lavorare da remoto. Nell’ipotesi in cui ricorra una delle tre circostanze descritte, ma l’attività lavorativa non sia compatibile con lo svolgimento in modalità di lavoro agile, l’art. 2, commi 2 e 3, d.l. 13.3.2021, n. 30, stabilisce che il genitore lavoratore dipendente con un figlio  convivente minore di anni 14, alternativamente all’altro genitore, può astenersi dal lavoro percependo una indennità mensile pari al 50% della retribuzione mensile

Anche la giurisprudenza si è espressa sul tema della compatibilità dell’inquadramento e delle mansioni assegnate al lavoratore con la possibilità di svolgere l’attività lavorativa in modalità agile. A titolo esemplificativo un lavoratore inquadrato come quadro direttivo con mansioni di responsabile progettazione impianti nuove strutture e assistenza tecnica per una società di parcheggi svolge attività che non sono state ritenute compatibili con lo smart working. Il rifiuto del datore di lavoro di consentire lo svolgimento dell’attività lavorativa in modalità agile è stato pertanto ritenuto legittimo (Trib. Mantova, 26.6.2020).

 

L’INIZIO DI UNA RIVOLUZIONE?

Durante l’emergenza pandemica molte aziende hanno utilizzato gli strumenti eccezionali messi a disposizione dal legislatore, ricorrendo allo smart working per ridurre i rischio da contagio nel luogo di lavoro, e questo ha permesso di conoscere a fondo in poco tempo le opportunità e i limiti del lavoro agile. Se dunque il legislatore del 2017 aveva intuito il graduale cambiamento nelle abitudini e nelle modalità organizzative del mondo del lavoro, l’emergenza legata alla pandemia da Covid 19 ha accelerato questo processo in maniera forse irreversibile. Alcune aziende hanno annunciato che utilizzeranno anche in futuro questa modalità di svolgimento dell’attività lavorativa ed hanno iniziato a stipulare nuovi contratti collettivi aziendali, che già contemplano lo svolgimento dell’attività lavorativa in smart working.

Anche alcuni contratti collettivi nazionali rinnovati di recente disciplinano espressamente l’ipotesi di svolgimento della prestazione lavorativa in modalità di lavoro agile, e ciò a prescindere dall’emergenza epidemiologica attualmente in corso.

A titolo esemplificativo il verbale di accordo 19.10.2020 per il rinnovo del CCNL Legno e Arredamento Aziende Industriali prevede la possibilità che il CCNL indichi espressamente il contenuto dell’accordo avente ad oggetto lo svolgimento dell’attività lavorativa in modalità agile: le giornate in cui tale modalità trova applicazione, un responsabile aziendale per la gestione dei lavoratori attivi da remoto, le modalità di partecipazione alle riunioni tra colleghi e con i responsabili, le modalità di esercizio del potere di controllo da parte del datore di lavoro, le modalità attraverso cui il lavoratore può fruire degli istituti contrattuali come malattia, ferie, permessi, straordinari, ecc.. , il diritto alla disconnessione del lavoratore, le modalità di esercizio del potere direttivo. Appare interessante segnalare che il futuro CCNL potrebbe contenere un obbligo a carico del lavoratore di informare tempestivamente il datore di lavoro in caso di impedimenti tecnici allo svolgimento dell’attività lavorativa.

Il nuovo CCNL Alimentari Aziende Industriali 31.7.2020 disciplina il lavoro agile all’art. 21 ter. Tra i numerosi obblighi introdotti a carico delle parti, si segnala l’obbligo per il lavoratore di adottare ogni cautela prescritta, o comunque necessaria, a garantire la segretezza delle informazioni aziendali. Vengono inoltre indicati alcuni luoghi presso i quali il lavoratore può svolgere la propria attività in modalità agile, viene prevista una responsabilità del datore di lavoro nel fornire e garantire la manutenzione degli strumenti tecnologici attraverso cui il dipendente lavora da remoto. Viene inoltre ribadito che il lavoratore in smart working ha i medesimi diritti sindacali degli altri lavoratori, anche partecipativi. Il nuovo CCNL dedica poi un articolo a parte, il 21 quater, al diritto del lavoratore alla disconnessione, che può essere anche momentanea e verificarsi nel corso dell’attività lavorativa quando è autorizzata.

Per concludere, con la diffusione dello smart working il lavoro del futuro dunque potrebbe essere sempre più gestito in autonomia dal lavoratore, che si recherà presso il proprio luogo di lavoro in via saltuaria, e che verrà valutato non tanto per il regolare svolgimento delle proprie mansioni ma per i risultati ottenuti oppure per il raggiungimento degli obiettivi concordati.  Potrebbe dunque diffondersi una diversa cultura dei rapporti di lavoro nella quale la prestazione lavorativa cessa di essere una obbligazione di mezzi, organizzata nel classico orario prefissato di otto ore giornaliere in un determinato spazio all’interno di locali aziendali, ma si trasforma almeno in parte in una obbligazione di risultato, collegata alle capacità organizzative individuali del lavoratore, pur in un contesto definito di diritti doveri e tutele.

 

Aprile 2021

       

Edoardo Piccione

 

(Foto di Marco Sabadin, tratto dal libro ‘Sguardi di Pietra’, Vision Editore, anno 2020)