Concordato inadempiuto e fallimento
08 settembre, 2022

Concordato inadempiuto e fallimento

La questione del c.d. ‘omisso medio’: ovvero la necessità di dichiarare la risoluzione del concordato preventivo prima della dichiarazione di Fallimento per inadempimento della prima procedura

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (4696/21) si sono finalmente espresse circa la famigerata questione del c.d. fallimento omisso medio stabilendo una volta per tutte il seguente principio di diritto: “nella disciplina della legge Fallimentare risultante dalle modificazioni apportare dal D.Lgs. n. 5 del 2006 e dal D.Lgs. 169 del 2007, il debitore ammesso al concordato preventivo omologato che si dimostri insolvente nel pagamento dei debiti concordatari può essere dichiarato fallito, su istanza dei creditori, del PM o sua propria, anche prima ed indipendentemente dalla risoluzione del concordato L. Fall. ex art. 186”.

E’ quindi possibile ora chiedere il Fallimento del debitore in concordato preventivo a prescindere dalla richiesta di risoluzione della procedura concorsuale in essere.

Diversamente ci si sarebbe potuti trovare spesso nel paradosso determinato da procedure concorsuali inadempiute ma dormienti, nell’ambito delle quali i creditori rimangono inerti perché da un lato scoraggiati dall’andamento del concordato e dall’altro preoccupati dei costi per l’avvio di un procedimento giudiziale volto alla dichiarazione di risoluzione della procedura omologata.

In tale situazione il debitore, seppur in stato di già conclamata e accertata decozione, e altresì inadempiente al piano concordatario dallo stesso proposto ed omologato dal Tribunale non sarebbe mai stato travolto dalla dichiarazione di Fallimento.

Nel tempo si sono succedute varie tesi in dottrina e giurisprudenza a sostengono della necessità di dichiarare la risoluzione del concordato quale condizione per poter instare per il fallimento. Vi era in particolare chi sosteneva che l’effetto esdebitatorio proprio del concordato preventivo omologato determinasse un ritorno in bonis del debitore con la conseguenza che la medesima insolvenza non avrebbe potuto dar luogo a un fallimento successivo se non dopo l’eliminazione di tale effetto ad opera della dichiarazione di risoluzione del concordato. Tale idea traeva origine nel fatto le procedure concorsuali riguardanti la stessa insolvenza si pongono tra loro in rapporto di consecuzione di talché la dichiarazione di fallimento non preceduta dalla previa eliminazione del concordato preventivo verrebbe a rompere questa sequenza ordinata di atti e procedure intrinseca al sistema.

Il Tribunale di Termini Imerese, chiosando la sentenza delle Sezioni Unite qui esaminata, ha invece rilevato che nel caso di concordato preventivo inadempiuto “trovano applicazione non già le regole di coordinamento delle disposizioni fallimentari, bensì i principi generali in materia di responsabilità, i quali includono l’obbligo di valutare se dalla non corretta esecuzione dell’accordo omologato possano trarsi elementi di insolvenza, con conseguente declaratoria di fallimento. Pertanto, poiché l’impossibilità di esecuzione del concordato può qualificarsi come “una “seconda” insolvenza, rimanendo l’insolvenza quella stessa che ha dato inizio alla procedura concordataria e che, all’esito di questa, si manifesta in forma addirittura aggravata dall’incapacità di soddisfare regolarmente le obbligazioni pur nelle più favorevoli modalità ed entità concordate”, ne discende che, in simili ipotesi, ben possa il debitore ammesso al concordato essere dichiarato fallito, indipendentemente da un’eventuale previa risoluzione della procedura concordataria (cfr. “il debitore ammesso al concordato preventivo omologato che si dimostri insolvente nel pagamento dei debiti concordatari può essere dichiarato fallito, su istanza dei creditori, del P.M. o sua propria, anche prima ed indipendentemente dalla risoluzione del concordato L. Fall., ex art. 186””, Cass. S.U. cit.)” Tribunale di Termini Imerese 22.3.2022 Sezione Fallimentare n. conc. 9/2014.

Settembre 2022

Susanna Maso