Appello: domande ed eccezioni assorbite (art. 346 c.p.c.)
04 aprile, 2019

Appello: domande ed eccezioni assorbite (art. 346 c.p.c.)

Con la sentenza n. 7940 del 21.3.19 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione si sono pronunciate su di una questione ritenuta di ‘particolare importanza’, riguardante i termini di riproposizione nel giudizio di appello delle domande e delle eccezioni rimaste assorbite, e cioè non esaminate nella sentenza di primo grado, ai sensi dell’art. 346 c.p.c..

Tale articolo recita: “Decadenza dalle domande e dalle eccezioni non riproposte. Le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, che non sono espressamente riproposte in appello, si intendono rinunciate”.

Nonostante l’articolo parli di domande ed eccezioni non accolte, è principio pacifico (da ultimo sancito da altra decisione delle SS.UU. della Corte di Cassazione, la n. 11799 del 12.5.17) che nel caso una domanda o un’eccezione sia stata rigettata in primo grado, in modo espresso oppure attraverso un’enunciazione indiretta che ne sottenda, in modo chiaro ed inequivoco, la valutazione di infondatezza, è necessaria la proposizione di appello incidentale affinché il giudice di secondo grado sia investito della relativa cognizione. In tale ipotesi, infatti, non è sufficiente la mera riproposizione ex art. 346 c.p.c., utilizzabile, invece, qualora quella domanda e/o eccezione non sia stata oggetto di alcun esame, diretto o indiretto, da parte del giudice di primo grado.

Precisato quanto sopra, e tornando alla pronuncia in commento, la questione rimessa alla Corte riguarda il momento in cui la riproposizione ex art. 346 c.p.c. può avvenire. Più nello specifico, se la mancanza di una tempestiva costituzione in appello rispetto al termine di cui all’art. 347, 1° comma, c.p.c. (che, nel richiamare i termini per i procedimenti davanti al Tribunale, impone all’appellato di costituirsi almeno venti giorni prima dell’udienza fissata nell’atto introduttivo del giudizio di gravame, ex art. 166 c.p.c.), comporti la decadenza dalla facoltà di riproporre, a norma dell’art. 346 c.p.c., le domande e/o le eccezioni rimaste assorbite, nella sentenza appellata da Controparte, dal rigetto delle domande avversarie. Oppure se, al contrario, tali domande ed eccezioni possano essere riproposte in appello anche in un momento successivo, financo sino all’udienza di precisazione delle conclusioni.

Preliminarmente, la Corte ha ritenuto di sottolineare la non operatività dell’onere di riproposizione di cui all’art. 346 c.p.c. per le questioni rilevabili d’ufficio dal giudice in sede di gravame, ove non oggetto di esame e decisione in primo grado. Da ciò consegue che tali questioni (quali, ad esempio, quelle pregiudiziali di rito), che non siano state oggetto di alcuna decisione nell’ambito della sentenza di primo grado, rimangono rilevabili dal giudice di appello anche in assenza di un motivo di gravame (relativamente ad esse) o della loro riproposizione ex art. 346 c.p.c..

Afferma inoltre la Corte che l’onere di riproposizione di che trattasi nemmeno riguarda le cd. ‘mere difese’, che, per loro natura, si limitano alla contestazione o alla negazione dei fatti costitutivi, fatti che il giudice è già chiamato a conoscere. In buona sostanza, l’art. 346 c.p.c. si “occupa solo delle domande e delle eccezioni sulle quali non vi sia stata una parte praticamente soccombente, con la conseguenza che la mera riproposizione, che deve essere contenuta nella comparsa di risposta dell’appellato, è onere della parte che sia rimasta totalmente vittoriosa nel merito”.

La Corte, rimeditando le argomentazioni svolte nel precedente (Cass. n. 15427 del 2004) richiamato nell’ordinanza interlocutoria di rimessione, afferma che “Ferma la necessità che la riproposizione da parte dell’appellato totalmente vittorioso debba avvenire all’atto della costituzione nel giudizio di appello, in quanto la riproposizione per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni determina un vulnus al diritto di difesa dell’appellante (ma anche dell’eventuale altro appellato destinatario della riproposizione), il dubbio attiene al se a tal fine la costituzione debba necessariamente essere tempestiva (venti giorni prima dell’udienza fissata nell’atto di citazione in appello ovvero differita) o possa avvenire direttamente all’udienza ex art. 350 c.p.c..”.

La Corte, tenuto conto che le domande e le eccezioni assorbite e non esaminate attengono alla trattazione di circostanze già rientranti nel thema probandum e nel thema decidendum del giudizio di primo grado, “e quindi non viene ampliato l’oggetto del giudizio, ma solo mostrato l’interesse, comunque condizionato all’accoglimento dell’appello, alla decisione su diritti od eccezioni già a suo tempo ritualmente introdotti in giudizio”, con riferimento alla riproposizione ex art. 346 c.p.c. ritiene non operante il cd. principio di ‘preclusione processuale’ (nel senso di perdita di una facoltà processuale da intendersi quale “facoltà estinta perché non esercitata nel rispetto di un termine perentorio”), in quanto l’operatività della norma in esame “sarebbe deviata in un ambito diverso da quello suo proprio, che va correttamente impostata sulla base della dicotomia difesa/eccezione ed altrettanto esattamente risolta nel senso della mera difesa. Diversamente si finirebbe con l’attrarre nella disciplina dell’appello incidentale anche la riproposizione di domande condizionate e/o di eccezioni non altrimenti esaminate dal primo giudice”.

Questo dunque il principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite della Corte: “Nel processo ordinario di cognizione risultante dalla novella di cui alla legge n. 353 del 1990 e dalle successive modifiche, le parti del processo di impugnazione – che costituisce pur sempre una revisio prioris istantiae – nel rispetto dell’autoresponsabilità e dell’affidamento processuale, sono tenute, per sottrarsi alla presunzione di rinuncia (al di fuori delle ipotesi di domande e di eccezioni esaminate e rigettate, anche implicitamente, dal primo giudice, per le quali è necessario proporre appello incidentale: art. 343 c.p.c.), a riproporre ai sensi dell’art. 346 c.p.c. le domande e le eccezioni non accolte in primo grado, in quanto rimaste assorbite, con il primo atto difensivo e comunque non oltre la prima udienza, trattandosi di fatti rientranti già nel thema probandum e nel thema decidendum del giudizio di primo grado”.

Concludendo, le domande e/o le eccezioni assorbite e non esaminate nella sentenza di primo grado debbono essere riproposte, ai sensi dell’art. 346 c.p.c., con la comparsa di costituzione e risposta d’appello, ma senza necessità che la stessa venga depositata entro il termine di 20 giorni prima dell’udienza fissata ex art. 350 c.p.c., potendo avvenire anche in un momento successivo, ma non oltre la medesima udienza.

 

Francesca Robazza

Aprile 2019