29 marzo, 2022

La rappresentanza della parte nella procedura di mediazione obbligatoria

Con la sentenza n. 8473 del 27 marzo 2019, richiamata anche dalla più recente pronuncia n. 19346 del 7 luglio 2021, la Cassazione Civile si è espressa in merito alla possibilità della parte di farsi sostituire da un terzo - quindi anche dal proprio difensore - nella procedura di mediazione obbligatoria disciplinata dal D.lgs. 28 del 2010, il cui preventivo esperimento è previsto, a pena di improcedibilità della domanda giudiziale, per le controversie nelle materie indicate dall’art. 5, comma 1 bis dello stesso Decreto.

Preliminarmente, la Cassazione chiarisce che nel procedimento di mediazione obbligatoria, affinché si possa ritenere esperita la condizione di procedibilità prevista dalla citata disciplina, è necessaria la comparizione personale delle parti (e, più precisamente, della parte che propone la mediazione)[1].

Tuttavia, la Cassazione osserva che la comparizione personale delle parti costituisca una attività delegabile a terzi di talché la parte può validamente farsi sostituire, nell’esperimento della procedura di mediazione obbligatoria, da un terzo e quindi anche dal suo difensore.

Perché ciò avvenga validamente, la parte dovrà rilasciare, in favore del terzo, una procura speciale sostanziale, avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto.

Ne consegue che il potere di partecipare alla mediazione non può essere validamente conferito con una procura speciale autenticata dallo stesso difensore in quanto il conferimento del potere di partecipare alla mediazione, in sostituzione della parte, non rientra nei possibili contenuti della procura alle liti autenticabile direttamente dal difensore.

La Corte di Cassazione ha quindi espresso i seguenti principi di diritto:

- nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal D.Lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche, è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore;

- nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l'assiste nel procedimento di mediazione, purchè dotato di apposita procura sostanziale.

- la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre.

Successivamente alla predetta sentenza, i Giudici di merito non si sono sempre uniformati all’insegnamento dettato dalla Cassazione.

In particolare, alcune pronunce hanno seguito il suesposto orientamento specificando la necessità del rilascio di procura sostanziale notarile. In questo senso, si segnala la sentenza del Tribunale di Latina del 28 dicembre 2021 la quale chiarisce che la procura conferita per la rappresentanza sostanziale della parte in mediazione debba avere necessariamente la forma dell’atto pubblico, dovendo trovare applicazione le ordinarie norme in materia di rappresentanza, “sicché la procura, ai sensi dell’art. 1392 c.c., non ha effetto se non è conferita con le stesse forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere”: non dubitandosi della natura pubblica dell’accordo di mediazione che costituisce titolo esecutivo, validamente trascrivibile, la procura per la relativa conclusione “deve necessariamente rivestire, a sua volta, la forma solenne dell’atto pubblico”. Conseguentemente, in mancanza di idonea procura notarile “non può ritenersi sussistente la rappresentanza sostanziale richiesta dalla legge né validamente introdotto ed espletato il procedimento di mediazione”. Sulla necessità della procura sostanziale notarile si è pronunciato anche il Tribunale di Milano con sentenza del 4 ottobre 2021.

In altri casi, invece, i giudici di merito hanno solamente riportato il principio della Cassazione, senza specificare la tipologia di forma che dovrebbe avere la procura speciale sostanziale: si segnala, in questo senso, la sentenza della Corte d’Appello di Napoli del 31 gennaio 2022.

Altre pronunce, pur condividendo i principi espressi dalla Cassazione con riferimento alla necessità della partecipazione personale delle parti e alle formalità richieste per la valida sostituzione della parte con un rappresentate, non condividono la conseguenza che discenderebbe dall’assenza personale delle parti: ossia il mancato avveramento della condizione di procedibilità. Sul punto, si segnala la sentenza del Tribunale di Bergamo dell’8 marzo 2022 secondo cui “la partecipazione alla mediazione del solo difensore della parte onerata dell'attivazione del procedimento, in assenza di valida procura speciale, è sì equiparabile alla mancata comparizione della parte, ma non comporta di per sé l'improcedibilità dell'azione giudiziale” in quanto la condizione di procedibilità si intenderebbe esperita per effetto del mancato accordo ai sensi dell’art. 5, comma 2 bis del D.lgs 28/2010[2].

Va da sé che l’attuale e discordante giurisprudenza di merito può dar luogo a gravi conseguenze processuali, determinando il rischio di dichiarazioni di improcedibilità della domanda, qualora la parte - onerata dell’avvio della procedura di mediazione obbligatoria - abbia delegato il terzo a rappresentarla in assenza di procura sostanziale notarile.

Marzo 2022

Arianna Da Rios