Fallimento dell'appaltatore di opera pubblica e credito del subappaltatore: le Sezioni Unite stringono sulla prededuzione (Cass. 2.3.2020 n. 5685)
27 giugno, 2020

Fallimento dell'appaltatore di opera pubblica e credito del subappaltatore: le Sezioni Unite stringono sulla prededuzione (Cass. 2.3.2020 n. 5685)

La recente sentenza della Cassazione a Sezioni Unite è giunta a comporre il dibattito sorto sulla possibilità che il credito del subappaltatore di opere pubbliche possa essere qualificato come prededucibile nel fallimento del proprio debitore appaltatore.

 

Nella maggior parte dei casi il credito del subappaltatore – spesso, un fornitore – viene collocato al rango chirografario, sempre che non sia assistito da specifiche cause di prelazione (privilegi, ipoteche).

La soluzione data dalle Sezioni Unite è restrittiva, con alcune precisazioni.

 

Nella fattispecie oggetto di esame da parte della Corte, il subappaltatore, una s.r.l., impugnava per Cassazione la propria ammissione in via chirografaria al passivo fallimentare dell’appaltatore, sostenendo il proprio diritto alla prededuzione in ragione: (i) della ritenuta funzionalità del credito agli interessi della massa fallimentare (perché la sua riscossione costituiva condizione del pagamento che a sua volta l'appaltatore fallito doveva ricevere dalla stazione appaltante); (ii) della mancata trasmissione delle fatture quietanzate alla stazione appaltante da parte dell’appaltatore fallito, con conseguente sospensione dei pagamenti da parte della stazione appaltante (così come previsto dall’art. 118, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, c.d. “Codice Appalti” del 2006).

In concreto l’ammissione era invece avvenuta al chirografo, perché, secondo il Tribunale, il fallimento dell’appaltatore implicava l'automatico venir meno del vincolo negoziale tra appaltatore e stazione appaltante.

 

La Suprema Corte dà conto nella sentenza del percorso evolutivo della giurisprudenza sul tema.

 

In giurisprudenza il riconoscimento della prededuzione era stato affermato pochi anni fa, con un percorso assai articolato, ma poi oggetto di un “giro di vite” nelle successive più recenti pronunce.

L’apertura era giunta con la sentenza n. 3402/2012 della Cassazione: per essa, la sospensione dei pagamenti all’appaltatore, decisa dalla stazione appaltante in forza di legge (art. 118 cit.), poteva essere sbloccata solo riconoscendo al credito del subappaltatore il beneficio della prededuzione: il pagamento conseguente da parte della stazione appaltante implicava incremento dell'attivo della massa fallimentare, nell'interesse quindi dell'intero ceto creditorio e dunque con  rispondenza agli scopi della procedura stessa (così ragionando, il meccanismo configurato dall'art. 118, comma 3, cit., determinava una vera e propria "condizione di esigibilità" del pagamento da parte della stazione appaltante, anche in caso di sopravvenuto fallimento dell'appaltatore).

 

L’orientamento, ribadito da Cass. n. 5705/2013, è stato poi rettificato dalla giurisprudenza successiva, per la quale: i) il mancato pagamento all'appaltatore fallito sarebbe un "fatto in sé stesso neutro"; ii) l'apertura di una procedura concorsuale non determinerebbe in automatico il verificarsi della sospensione dei pagamenti, peraltro da provarsi dal soggetto che la invoca, cosicché "toccherà poi al curatore la prova del fatto estintivo costituito dallo spontaneo pagamento da parte dell'Amministrazione" (Cass. n. 3203 del 2019).

La successiva giurisprudenza ha poi precisato che Cass. 3402/2012 non intendeva configurare l’ammissione del credito in prededuzione “sempre e comunque (finendo per dar luogo ad una sorta di innominato privilegio)”, dovendosi avere necessariamente riguardo alla sussistenza di un sicuro ed indubbio vantaggio per la procedura concorsuale conseguente al pagamento da parte della committente-P.A. in favore della procedura stessa. Si è anche aggiunto che "se sussiste effettivamente, in concreto, il beneficio per la massa dei creditori, la curatela non potrebbe che convergere con il creditore istante nel riconoscimento della sua posizione di vantaggio, al fine di estinguerlo proprio per fruire dei maggiori introiti a beneficio della massa creditoria" (Cass. n. 3003 del 2016; conformi Cass. n. 2310 e n. 7392 del 2017).

Fin qui, dunque, l’orientamento favorevole alla prededuzione.

 

Di pari passo con l’evoluzione giurisprudenziale, nel 2016 è mutato il quadro legislativo, con l’abrogazione del citato art. 118, comma 3 (peraltro già modificato con l’aggiunta di un comma 3-bis di ulteriore dettaglio), da parte del “Codice Appalti” del 2016 (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con il nuovo art. 217), che ha circoscritto le ipotesi di pagamento diretto al subappaltatore (nonché al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori) da parte della stazione appaltante ai casi in cui (art. 105, comma 13, e art. 174, comma 7, del codice del 2016):

i)          il subappaltatore o il cottimista sia una microimpresa o piccola impresa;

ii)        vi sia inadempimento da parte dell'appaltatore;

iii)      vi sia richiesta del subappaltatore, e se la natura del contratto lo consente.

 

Due ordinanze della Cassazione del 2017 (n. 15479 e n. 19615), pur sulla scia dell’indirizzo inaugurato nel 2012 e successivamente affinato, hanno ulteriormente definito la tematica, stabilendo che non può riconoscersi la prededuzione a un credito che non ha alcun rapporto né genetico né funzionale con la procedura concorsuale.

 

Infine il Supremo Collegio a Sezioni Unite, con la sentenza n. 33350/2018, ha ristretto fortemente il riconoscimento della prededuzione, stabilendo che il subappaltatore deve essere considerato un creditore concorsuale come tutti gli altri, nel rispetto della par condicio creditorum e dell'ordine delle cause di prelazione, e che “il meccanismo della sospensione dei pagamenti dalla stazione appaltante all'appaltatore che non trasmetta nel termine di legge le fatture quietanzate del subappaltatore (art. 118, comma 3, cit.) deve ritenersi, alla luce della successiva evoluzione della normativa, calibrato sull'ipotesi di un rapporto di appalto in corso con un'impresa in bonis, in funzione dell'interesse pubblico primario al regolare e tempestivo completamento dell'opera, nonché al controllo della sua corretta esecuzione, e solo indirettamente a tutela anche del subappaltatore”, e che il sopraggiunto fallimento “scioglie” il contratto di appalto di opera pubblica, facendo venir meno l'interesse sinallagmatico della stazione appaltante all'esecuzione dell'opera.

 

Ebbene, le Sezioni Unite del 2020 danno continuità al suddetto orientamento restrittivo espresso da Cass. n. 33350/2018, con alcune precisazioni e ponendo i seguenti principi:

-     le ragioni di tutela dei crediti dei subappaltatori non possono di per sé giustificare deroghe, in via giurisprudenziale, al principio della par condicio creditorum;

-     spetta al legislatore introdurre e disciplinare cause di prelazione secondo l'ordine previsto dagli artt. 2777 e ss. cod. civ., pena una disparità di trattamento tra subappaltatori di opere pubbliche e di opere private, pur essi costituiti da piccole e medie imprese;

-     l'esigenza di tutela del subappaltatore non è incondizionata, com'è dimostrato anche dal fatto che il pagamento diretto da parte della stazione appaltante è considerato anomalo e quindi revocabile ex art. 67 l. fall. se effettuato con denaro che sarebbe destinato all'appaltatore fallito (Cass. n. 25928/2015; in senso diverso Cass. n. 506/2016, nell'ipotesi in cui ricorra una clausola del capitolato generale d'appalto che impegni il committente a corrispondere ai subappaltatori l'importo dei lavori eseguiti per l'ipotesi, poi verificatasi, di inadempienza dell'appaltatore fallito);

-     la tutela del subappaltatore è realizzata mediante il pagamento diretto da parte della stazione appaltante alle condizioni previste dalla legge (art. 105 del “codice” 2016), e non mediante il meccanismo della sospensione del pagamento in favore dell'appaltatore;

-     la sospensione opererebbe quasi quale potere unilaterale della stazione appaltante, che renderebbe insindacabile la valutazione dell'interesse che ne è a fondamento, cioè che non è condivisibile;

-     la sospensione del pagamento si tradurrebbe in concreto in una eccezione di inadempimento, che la stazione appaltante è legittimata ad opporre all'appaltatore (inadempiente all'obbligo di dimostrare il pagamento al subappaltatore), ma la sua proponibilità postula che il rapporto contrattuale sia in corso: infatti, è solo nella fase esecutiva del rapporto che è consentito alle parti far valere reciprocamente adempimenti e inadempimenti contrattuali. La stazione appaltante può rifiutare il pagamento delle opere ineseguite o eseguite non a regola d'arte, ma non può invocare la disciplina prevista dall'art. 1460 c.c. in tema di eccezione di inadempimento, perché presuppone un contratto non ancora sciolto e quindi eseguibile (cfr. Cass. n. 4616 del 2015; cfr. n. 23810 del 2015), laddove invece il fallimento rende il contratto di appalto, anche di opera pubblica, inefficace "ex nunc", e, dunque, non più eseguibile (arg. ex art. 72, comma 1, l. fall.).

 

Questi dunque i principi ricavabili dalla sentenza:

A.    il meccanismo della sospensione dei pagamenti da parte della stazione appaltante (art. 118, comma 3, codice appalti “2006” se applicabile ratione temporis alla fattispecie) opererà unicamente qualora continui a produrre effetti il contratto di appalto, e quindi nel caso in cui l'appaltatore sia in bonis.

B.    al curatore è dovuto dalla stazione appaltante il corrispettivo delle prestazioni eseguite fino all'intervenuto scioglimento del contratto;

C.    il subappaltatore deve essere considerato un creditore concorsuale dell'appaltatore come gli altri, da soddisfare nel rispetto della par condicio creditorum e dell'ordine delle cause di prelazione;

D.    la tutela del subappaltatore è realizzata mediante il pagamento diretto da parte della stazione appaltante alle condizioni previste dalla legge (art. 105 del “codice” 2016).

 

Giugno 2020

 

Giulio Calcinotto